Секретом производства может быть технология, рецептура, методика, конструкторская документация, клиентская база с условиями работы — сведения о технических решениях и способах ведения дела, которые приносят доход потому, что неизвестны конкурентам. Оценивают ноу-хау при внесении в уставный капитал, лицензировании и продаже бизнеса, в банкротстве и когда правообладатель требует убытки с бывшего работника или контрагента, который разгласил сведения. Эксперт определяет рыночную стоимость права на секрет производства и размер потерь. Есть ли нарушение и кто за него отвечает, решает суд.
Это одно из направлений оценки интеллектуальной собственности, и самое зависимое от правовых условий. Секрет производства охраняется, пока сведения имеют коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам, к ним нет свободного доступа на законном основании и обладатель принимает разумные меры для сохранения конфиденциальности. Введение режима коммерческой тайны — одна из таких мер, самая проверяемая, но закон с 2014 года не требует именно её. Поэтому оценка начинается с проверки условий. Если мер не принималось вовсе, стоимость можно определить лишь при допущении, что право существует, и такое допущение не выдержит первого возражения; если меры были, но режим не оформлен, предмет оценки есть, а слабость защиты учитывается в расчёте.
Какого порядка величина и есть ли вообще предмет оценки, специалист может сказать до экспертизы — на платной консультации по документам о конфиденциальности и описанию объекта.
Когда нужна оценка секрета производства
Чаще всего стоимость ноу-хау нужна не самому владельцу, а тем, перед кем он должен её обосновать: другим участникам общества, кредиторам, покупателю лицензии, суду. Типичные ситуации:
- внесение ноу-хау в уставный капитал: закон требует независимой оценки неденежного вклада, и участники не вправе оценить его выше, чем оценщик;
- лицензионный договор: обоснование размера роялти — периодических платежей за пользование сведениями — или разового платежа, в том числе при передаче технологии между связанными компаниями;
- продажа бизнеса, в котором технология — основной актив, и выход участника из такого общества;
- банкротство: включение ноу-хау в конкурсную массу — имущество должника, которое продают для расчётов с кредиторами, — и начальная цена, оспаривание сделок по его передаче;
- взыскание убытков за разглашение или неправомерное использование сведений бывшим работником, подрядчиком, конкурентом;
- отчётность — только когда актив учитывается не по затратам: при вкладе в капитал, безвозмездном получении, покупке бизнеса.
Для остальной отчётности рыночная оценка не нужна: созданное своими силами ноу-хау принимается к учёту по фактическим затратам, а собственную клиентскую базу стандарт учёта активом не признаёт вовсе.
Что охраняется и как это проверяют
Проверка условий охраны идёт первой, потому что от неё зависит, есть ли предмет оценки и насколько он надёжен. Эксперт не даёт правовой квалификации: он фиксирует, какие меры к сохранению конфиденциальности приняты и чем они подтверждены, а достаточны ли они, решает суд. По документам проверяется:
- определён ли перечень сведений, составляющих секрет, и зафиксирован ли он документально;
- ограничен ли доступ: кто и в каком порядке получает сведения, ведётся ли учёт допущенных лиц;
- предупреждены ли работники — условиями трудовых договоров, соглашениями о неразглашении, положением о коммерческой тайне;
- связаны ли обязательствами контрагенты, которым сведения передавались;
- защищены ли носители: гриф на документах, разграничение доступа в информационных системах, журналы;
- нет ли тех же сведений в открытых источниках — публикациях, патентах, инструкциях к оборудованию.
Полный набор мер, описанный в законе о коммерческой тайне, нужен для того, чтобы режим коммерческой тайны считался установленным. Для охраны самого секрета производства достаточно разумных мер, и режим — лишь самый надёжный способ их доказать. Отсутствие отдельных элементов ослабляет позицию и укорачивает обоснованный срок полезного использования, но предмет оценки не уничтожает. Уничтожает его другое: свободная доступность сведений внутри компании, их передача без обязательств и общеизвестность в отрасли. При первом обращении сами рецептуры и чертежи присылать не нужно — достаточно перечня сведений и документов о том, как ограничен доступ.
Режим и меры вводятся заранее: восстановить их задним числом нельзя, а оформить документы о конфиденциальности дешевле, чем потерять возможность взыскать убытки.
Как описать объект
Вторая причина, по которой оценка не даёт результата, — неопределённый объект. «Технология производства» или «наработанные методики» — не описание: неясно, что оценивается, что передаётся по сделке и что именно разглашено. Оценить можно только определённый объект, зафиксированный перечнем сведений и описью носителей. В перечень обычно входят:
- технологическая и конструкторская документация с параметрами режимов;
- рецептуры и составы с допусками;
- программные решения, алгоритмы, настройки оборудования;
- регламенты, методики, протоколы испытаний;
- сведения о поставщиках, ценах и условиях работы с клиентами, если они действительно не общедоступны.
Эта работа полезна сама по себе: тот же перечень образует основу режима коммерческой тайны. При споре о разглашении описание нужно ещё точнее: сравнивают конкретные сведения, которые стали известны третьим лицам, а не констатируют утечку вообще. Без такого сопоставления расчёт ущерба строить не на чем. Если описания пока нет, его можно составить в ходе работы — по документации и объяснениям технологов, — но результат будет сопровождаться оговорками, и до спора такое описание лучше оформить самим.
Как считают стоимость
Основной подход — доходный: стоимость секрета производства определяется доходом, который он приносит, или затратами, от которых он избавляет. Эксперт применяет методы:
- освобождение от роялти: сколько пришлось бы платить за лицензию на такие сведения; ставка применяется к выручке от продукции, выпускаемой с использованием ноу-хау, за срок полезного использования; поток считается после налога на прибыль и приводится к дате оценки;
- преимущество в прибыли: насколько прибыль с технологией выше, чем без неё, — за счёт цены, объёма, выхода продукции; для сравнения нужен период или продукт без технологии, а разница очищается от сезонности и движения рынка;
- выигрыш в себестоимости: экономия сырья, энергии и времени, снижение брака — самый проверяемый метод для производственных ноу-хау, если есть данные до и после внедрения;
- избыточная прибыль: какая часть прибыли производства остаётся технологии после вычета платы за вклад оборудования, персонала, оборотных средств и товарного знака.
Затратный подход учитывает расходы на создание: исследования, испытания, разработку документации. Ни нижней, ни верхней границы стоимости он не задаёт — затраты и ценность связаны слабо — и применяется, когда доход выделить невозможно, с оговоркой об ограниченной надёжности результата. Сравнительный подход применяется редко: сделки с ноу-хау непубличны, сопоставимых данных почти нет, но известные лицензионные договоры на технологии той же отрасли используются для обоснования ставки.
Расчёт привязан к дате и к тому, что было известно на эту дату. Для спора о разглашении стоимость до разглашения считается по данным, доступным тогда, а не по тому, что стало известно после утечки.
Ставка роялти и база
Два параметра определяют результат и чаще всего оспариваются. Ставка подбирается по данным о лицензионных платежах за сопоставимые объекты в отрасли — зарегистрированным договорам, условия которых удаётся узнать, и отраслевым сводкам ставок — с учётом исключительности прав, территории, срока и объёма передаваемых сведений. Диапазоны по отраслям различаются в несколько раз, и выбор внутри диапазона обосновывается характеристиками объекта: насколько велико преимущество и насколько легко обойти решение. Ставку берут из лицензий именно на ноу-хау: рынок уже заложил в неё менее надёжную охрану, а слабость мер конкретного правообладателя в ставку не вносят — её учитывают один раз, в сроке или в ставке дисконтирования. Сводка ставок без привязки к сопоставимым сделкам — слабое обоснование; её проверяют по доле прибыли, которую такая ставка оставила бы покупателю лицензии.
База — та часть выручки без НДС, которая относится к продукции, выпускаемой с использованием ноу-хау. Если технология затрагивает одну операцию или одну товарную позицию, применение ставки ко всей выручке компании завышает результат кратно. С базы и начинают проверку чужого расчёта: к какой величине применена ставка и обоснованно ли выделена доля.
Ноу-хау редко единственный источник дохода: вклад оборудования, персонала, репутации и товарного знака выделяется, а на секрет производства приходится остаток — часто меньший, чем ожидает владелец.
Срок полезного использования ноу-хау
Юридический срок охраны у секрета производства не ограничен: право действует, пока сохраняется конфиденциальность. Экономический срок — другое: сведения устаревают, технологии сменяются, конкуренты приходят к тем же решениям самостоятельно, и с какого-то момента секрет перестаёт давать преимущество. В расчёте используется экономический срок, и расчёт с неограниченным сроком завышает результат многократно — это второе, что проверяют в чужом отчёте после базы.
Срок обосновывается характером сведений и темпом обновления в отрасли: для рецептуры он один, для программного решения существенно короче. Учитываются планы самой компании по смене технологии, число лиц с доступом и надёжность мер защиты: чем шире круг посвящённых и слабее режим, тем выше риск утраты конфиденциальности. Этот риск учитывают один раз — либо через срок и вероятность его досрочного прекращения, либо через надбавку к ставке дисконтирования — проценту, которым будущие доходы приводятся к сегодняшней стоимости, — и заключение указывает, какой способ выбран.
Ущерб от разглашения секрета
При разглашении ноу-хау теряет основу своей ценности — неизвестность сведений третьим лицам. За нарушение права на секрет производства закон предусматривает возмещение убытков; фиксированной компенсации по выбору правообладателя, как для товарного знака или произведения, здесь нет, поэтому размер потерь приходится обосновывать расчётом.
Эксперт определяет либо стоимость объекта до разглашения и после — разница показывает утрату стоимости самого актива, — либо, если поставлен такой вопрос, упущенную выгоду правообладателя за период или доход, полученный нарушителем с использованием сведений. Утрата стоимости и упущенная выгода описывают одну и ту же потерю с разных сторон: заявляют одну из них или разграничивают по периодам, иначе возникает двойной счёт. Главная трудность — установить, какие именно сведения разглашены и стали ли они действительно общедоступными. Передача одному лицу, связанному обязательством, и публикация в открытом доступе имеют разные последствия для стоимости: в первом случае объект может сохранить значительную часть ценности.
Факт разглашения, вина, причинная связь — вопросы доказывания, их решает суд по материалам дела. Если ответчик — работник, в том числе бывший, применяются нормы Трудового кодекса о материальной ответственности работника: с него взыскивают только прямой действительный ущерб, а упущенную выгоду не взыскивают; в каком размере отвечает работник — вопрос права, и его стоит обсудить с юристом до постановки вопросов эксперту. Копировались ли файлы и передавались ли они за пределы компании, устанавливает компьютерно-техническая экспертиза. Эксперт-оценщик принимает установленный объём утечки и считает потери.
Чем ноу-хау отличается от патента
Различие определяет и охрану, и оценку. Патент публичен: сущность решения раскрывается, взамен предоставляется исключительное право на ограниченный срок, и оно действует даже против того, кто пришёл к решению самостоятельно, — за вычетом узкого права преждепользования — права того, кто применял такое же решение до подачи заявки, продолжать это без расширения. Ноу-хау не публикуется, охраняется секретностью и действует, пока конфиденциальность сохраняется, — потенциально дольше патента, но не защищает от независимой разработки и законного получения сведений.
На оценку это влияет прямо: срок полезного использования ноу-хау обосновывается, а не берётся из патента; риск утраты конфиденциальности учитывается в сроке или в ставке дисконтирования; ставка роялти для ноу-хау часто ниже, чем для сопоставимого патента, и проверяется по лицензиям на ноу-хау в той же отрасли. Если лицензия охватывает патент и ноу-хау вместе, объект описывается целиком и ставка между ними не делится; если запатентована только часть технологии, доход распределяется между патентом и секретом. Использован ли признак патента в чужом продукте — вопрос патентоведческой экспертизы, а не оценки.
Прогноз до экспертизы
Бесплатно мы разбираем обращение, не вдаваясь в существо: описан ли объект, какие документы о конфиденциальности есть, как сформулированы вопросы и относится ли задача к оценке. Содержательный прогноз — есть ли предмет оценки, какой подход будет основным и какого порядка величина — специалист даёт на платной консультации после изучения документов. Консультацию мы даём, если вы не собираетесь просить суд поручить экспертизу нам: эксперт, уже высказавшийся одной из сторон, не должен потом вести судебную экспертизу по тому же делу.
Прогноз бывает неблагоприятным, и мы говорим об этом сразу; чаще всего причина — охрана: мер не было или они не оформлены. После полного исследования оценка может уточниться. По назначенной судом экспертизе эксперт прогноз сторонам не даёт: вопросы и материалы идут через суд. Чтобы получить разбор или консультацию, позвоните по телефону 8 (800) 333-24-09 или опишите задачу в форме на этой странице.
Примеры вопросов на экспертизу
Окончательный круг вопросов судебной экспертизы определяет суд, а в иной предусмотренной законом процедуре — орган или лицо, назначившие экспертизу. Эксперт отвечает в пределах специальных знаний и представленных материалов, не меняет поставленные вопросы по своей инициативе, а если вопрос выходит за пределы его компетенции или материалов недостаточно, сообщает об этом в порядке, предусмотренном для соответствующего процесса.
До назначения стороны могут предложить свои формулировки. Для секрета производства в вопросе важно определить объект — перечнем сведений или ссылкой на документ, где он описан, — указать, какое право оценивается, исключительное или право использования по лицензии, назвать дату оценки, а для спора о разглашении — период и состав разглашённых сведений, установленный материалами дела. Вопросы о том, является ли информация коммерческой тайной и разгласил ли её работник, ставятся не оценщику. Примеры:
- Какова рыночная стоимость исключительного права на сведения, состав которых определён в документе …, при условии, что они составляют секрет производства, по состоянию на …?
- Какова рыночная стоимость права использования сведений … на условиях неисключительной лицензии сроком на … по состоянию на … при условии, что они составляют секрет производства?
- Какая часть выручки организации за период с … по … относится к продукции, выпущенной с использованием сведений, указанных в …?
- Какова величина преимущества в прибыли или экономии затрат от использования указанных сведений за период с … по … по данным о показателях до и после внедрения при условии, что иные причины изменения показателей установлены материалами дела?
- Каков обоснованный срок полезного использования сведений … с учётом их характера и темпов обновления технологий в отрасли?
- Какова рыночная стоимость сведений … по состоянию на дату, предшествующую …, и по состоянию на … при условии, что они составляли секрет производства и стали известны третьим лицам?
- Какова величина упущенной выгоды правообладателя за период с … по … при условии, что использование сведений … ответчиком признано неправомерным?
- Каков размер выручки и прибыли, полученных с использованием сведений … за период с … по …, по данным, представленным в материалах дела?
- Каков рыночный диапазон роялти за право использования таких сведений при сравнимых обстоятельствах на дату заключения договора от …?
- Какова рыночная стоимость сведений … на дату сделки от … при условии, что на эту дату они составляли секрет производства и не были известны третьим лицам?
Эксперт устанавливает стоимостные величины при условиях, заданных вопросом, и описывает, какие меры к сохранению конфиденциальности подтверждены документами. Является ли информация секретом производства, нарушено ли право, виноват ли ответчик и какую сумму взыскать — решает суд. Вопрос об обоснованности чужого отчёта судебному эксперту тоже обычно не ставят: это задача внесудебной рецензии.
Какие материалы нужны
Проверка идёт от охраны к доходу: сначала подтверждается, что сведения определены и защищены, затем — что и сколько они приносят. В комплект включают:
- документы о конфиденциальности: положение о коммерческой тайне, перечень сведений, приказы, журналы доступа, условия трудовых договоров, соглашения о неразглашении с работниками и контрагентами;
- описание объекта: перечень сведений и опись носителей;
- сами носители: документация, рецептуры, регламенты, протоколы испытаний;
- экономические данные: выручку и себестоимость продукции, выпускаемой с использованием ноу-хау, показатели до и после внедрения, прогнозы продаж и планы по смене технологии;
- данные о затратах на создание — исследованиях, испытаниях, разработке документации;
- лицензионные договоры по этому объекту и сведения об отраслевых ставках;
- для спора о разглашении — материалы дела о факте и объёме утечки.
Материалы передаются с соблюдением конфиденциальности — для этих объектов это условие не формальное, и порядок передачи мы согласуем до начала работы. Без экономических данных применим только затратный подход — с оговоркой об ограниченной надёжности результата. По судебной экспертизе недостающие документы истребует суд по ходатайству стороны.
От чего зависят цена и срок оценки
Для судебной экспертизы ориентир — от 80 000 ₽ при сроке от 10 рабочих дней, для внесудебного исследования — от 80 000 ₽; рецензия чужого отчёта стоит от 50 000 ₽, письменная консультация с прогнозом — от 20 000 ₽. Точную стоимость называем, когда увидим документы о конфиденциальности и описание объекта. На неё влияют:
- состав и объём сведений;
- оформленность режима и описание объекта: без них описание составляется в ходе работы, а результат сопровождается оговорками;
- доступность экономических данных для доходного подхода;
- выделение доли ноу-хау в доходе комплексного производства — самая трудоёмкая часть;
- расчёт ущерба от разглашения: две величины и анализ объёма утечки;
- ретроспективность расчёта;
- срочность.
Позвоните по телефону, указанному выше: скажем, достаточно ли ваших документов о конфиденциальности для разбора.
Как использовать заключение
По определению суда вы получите заключение эксперта, по договору — заключение специалиста. Отчёт об оценке — отдельный документ по закону об оценочной деятельности: его составляет оценщик, состоящий в саморегулируемой организации, и он нужен при вкладе в уставный капитал, где закон требует оценки независимым оценщиком, — уточните формат при обращении. Для лицензионного договора и продажи бизнеса заключение служит обоснованием цены, но стороны вправе договориться о любой другой.
В споре о разглашении внесудебное заключение прилагают к иску или отзыву вместе с документами о конфиденциальности и доказательствами объёма утечки. Если экспертизу поручили другой организации и её выводы вызывают сомнения, их проверяют рецензией на заключение оценочной экспертизы: в расчётах по ноу-хау чаще всего не выделена база и взят неограниченный срок. По итогам рецензии сторона может просить суд вызвать эксперта или назначить повторную экспертизу; решение за судом, и заключение не имеет для него заранее установленной силы.
Проведение экспертизы по уголовному делу
Судебная экспертиза по уголовному делу производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», негосударственными судебно-экспертными учреждениями признаются некоммерческие организации, созданные на основании Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О некоммерческих организациях» и ведущие судебно-экспертную деятельность согласно своим уставам.
По сведениям организации, проведение судебных экспертиз предусмотрено её уставом (см. действующую редакцию в разделе «Документы организации»). Это само по себе не означает автоматического поручения любой экспертизы. Возможность поручить конкретное исследование определяет назначающий орган.
В случаях, перечисленных пунктом 5 постановления № 28, когда экспертизу по уголовному делу назначает суд, ему следует мотивировать в определении или постановлении поручение исследования учреждению либо конкретному лицу. Пункт 5 постановления № 28 связывает выбор негосударственного учреждения с невозможностью провести исследование в государственном учреждении, обслуживающем соответствующую территорию: например, из-за отсутствия нужного специалиста, материально-технической базы или специальных условий, либо с отводом компетентных государственных учреждений. Дополнительно учитываются квалификация эксперта, основания для отвода и действующий перечень экспертиз, выполняемых только государственными судебно-экспертными организациями.
